Análise Econômica do Direito.

Contexto Histórico da Analise Economica do Direito.
De um ponto de vista histórico-epistemológico, principalmente após a Segunda Guerra Mundial e a ocorrência do Holocausto, a reação dos juristas romano-germânicos ao juspositivismo (paradigma dominante na época) do século XIX foi um retorno ao direito enquanto valor, próximo ao jusnaturalismo, mas fixado em princípios constitucionais, tendo seus praticantes não apenas abandonado a idéia de ciência jurídica, mas efetivamente se afastado das demais ciências naturais e sociais na medida em que elas teriam falhado em fornecer uma Teoria do Valor que pudesse racionalizar decisões jurídicas.

A solução implicitamente adotada para tais problemas segundo aqueles doutrinadores estaria na filosofia. Não por outro motivo os paradigmas dominantes na metodologia jurídica atual emprestam conceito largamente da filosofia em detrimento de todas as outras formas de conhecimento humano. Apenas a título de exemplo, basta lembrar que os programas de pós-graduação em direito muitas vezes exigem que seus discentes cursem cadeiras de filosofia do direito, mas cadeiras interdisciplinares raramente são ao menos oferecidas. 

A conseqüência desse afastamento é que, mesmo após a grande evolução que as ciências naturais e sociais gozaram durante o século XX, os juristas ainda não possuem qualquer instrumental analítico robusto para descrever a realidade sobre a qual exercem juízos de valor ou para prever as prováveis conseqüências de decisões jurídico-políticas que são seu objeto de análise tradicional. 

É exatamente nesse sentido que a Análise Econômica do Direito – AED é mais útil ao direito, na medida em que oferece um instrumental teórico maduro que auxilia a compreensão dos fatos sociais e, principalmente, como os agentes sociais responderão a potenciais alterações em suas estruturas de incentivos. Assim como a ciência supera o senso comum, essa compreensão superior à intuição permite um exercício informado de diagnóstico e prognose que, por sua vez, é fundamental para qualquer exercício valorativo que leve em consideração as conseqüências individuais e coletivas de determinada decisão ou política pública.

Nas ciências naturais e sociais, o conhecimento evolui geralmente circunscrito a um paradigma específico, vigente em um dado momento histórico, dentro do qual os pesquisadores contemporâneos normalmente não questionam os pressupostos sobre os quais trabalham: são os chamados períodos de “ciência normal”. O trabalho de pesquisa é, via de regra, melhorar e expandir o conhecimento existente dentro desse arcabouço teórico aceito explícita ou implicitamente pela comunidade científica contemporânea. Quando as dificuldades de explicar novos fenômenos ou de responder a antigas questões de forma satisfatória se avolumam substancialmente, essa superestrutura metodológica se rompe e há, gradualmente ou não, uma mudança de paradigma. A utilização de paradigmas, apesar de ser uma noção relativamente griz, é útil na compreensão de como a abordagem dos operadores do direito tem variado no tempo e no espaço e, assim, se torna importante enfatizar em que contexto histórico do qual se insere a AED para que se possa compreender adequadamente sua epistemologia e metodologia. 

O paradigma Jusnaturalista.
De acordo com a tradição ocidental, foram os gregos os primeiros a associar ao direito uma natureza dúplice, parte decorrente da opinião dos homens e dela dependente, e parte decorrente da própria natureza e, portanto, universal e independente da opinião dos homens, sendo que o direito natural se sobreporia ao direito dos homens, constituindo uma ordem limítrofe permanente e imutável. De certo modo, esse difícil balanço entre uma noção metafísica de justiça (dita natural) e as leis dos homens (demokratía) permeou e permeia o debate jurídico até hoje.

O paradigma jusnaturalista como uma forma de limitação ao poder do governante desaparece em certo ponto da história com a queda do Império Romano e ressurge, de forma semi-independente e dispersa, na Idade Média. Durante esse período, na contínua disputa entre poder secular e religioso, o fundamento do direito natural ora se assentava na razão ou na natureza (logo, independentemente da Igreja), ora em Deus. (logo dependente da Igreja).

É importante salientar que dentro do paradigma jusnaturalista não existe diferença entre análise positiva (o que é) e normativa (o que deve ser) do direito, pois se uma lei contradiz o direito natural, não decorre da razão (natureza) ou de deus (intelecto divino) e, portanto, não é justa, logo, não é direito. Nesse sentido, a discussão jurídica será sempre e necessariamente uma discussão idiossincrática de valores morais e éticos do observador, intérprete ou aplicador, salvo se o interlocutor acreditar em uma moral universalista o que é cada vez mais raro em uma sociedade que se deseja e reconhece pluralista e multivalorativa. 

O Paradigma Juspositivista
A percepção Jusnaturalista começa a perder espaço ainda no século XVIII, com Kant, que propugna a total separação entre direito (objeto de preocupação do jurista) e moral (objeto de preocupação do filosofo). Em Kant, a ciência do direito se diferencia das demais ciências pelo objeto, que é o estudo das leis exteriores gerais garantidas por uma sanção estatal. O jurista deve afastar-se de questões morais (o que é justiça) e da realidade fática e preocupar-se com as normas escritas, pois apenas elas revelariam a vontade geral.

É nesse contexto histórico que surge no século XIX, o juspositivismo, como uma decorrência do aparecimento e sucesso das ciências naturais em explicar o mundo, a partir do Positivismo, mas com o qual não se confunde. O objetivo do Positivismo de Comte era aplicar diretamente à sociedade (e, portanto, ao homem) os métodos bem-sucedidos das ciências naturais, pois eles seriam os únicos capazes de fornecer respostas verdadeiras aos problemas humanos e sociais. Daí a propositura de uma física social, posteriormente, sociologia. A idéia era repudiar o metafísico ou teológico e centrar-se no que era lógico e empiricamente verificável.

No âmbito jurídico, as idéias de Kant e o Positivismo tiveram seu primeiro reflexo relevante na Escola Histórica Alemã, normalmente associada ao objetivismo histórico de Savigny, cujo objetivo era demonstrar que a história não é fruto da razão, como diziam os iluministas, mas sim que o homem é um ser individual e variável de acordo com sua história. Se isso é verdade, então, não existe e não pode existir um único direito, igual para todos os povos, tempos e lugares. Não há direito universal. O direito é sempre o produto de um processo histórico que, como todos os fenômenos sociais, varia no tempo e no espaço.

Após o ataque da Escola Histórica, ocupa o lugar do jusnaturalismo como paradigma dominante o juspositivismo, cuja proposta é estudar o direito de um ponto de vista científico, tal como efetivamente é, e não como deveria ser, consolidando a distinção entre análise positiva (o que é) e normativa (o que deve ser) do direito. Nessa linha, reconhece-se explicitamente que o direito é um fato social, existente independentemente de ser justo, correto, completo ou de ter qualquer outro atributo metafísico, o que não quer dizer que tais fatores não sejam relevantes para a filosofia do direito, apenas que o direito existe independentemente deles.

Por outro lado, o direito perde o seu caráter sacro e passa a ser compreendido e trabalhado como o resultado de uma opção humana e não como uma ordem imutável e universal. Como conseqüência, percebe-se que as estruturas sociais podem ser alteradas pelo direito, agora concebido como um instrumento de mudança social consubstanciado na lei. O direito, portanto, não necessariamente é racional, mas pode e deve sê-lo. Daí, por exemplo, a crítica juspositiva ao direito consuetudinário casuístico e asistemático, que não reflete um instrumento de mudança, mas o costume prévio dos povos. No mesmo sentido, as grandes codificações seriam o mecanismo mais adequado de se organizar o direito.

Inicialmente focado na atividade legislativa e na coercibilidade do direito, já na metade do século XX, sob a influência de Kelsen, o interesse juspositivista se desloca para as instituições aplicadoras do direito (e.g. Judiciário), seu caráter normativo e a sistematicidade do ordenamento jurídico. O direito, então, não constituiria uma ciência social causal (preditiva) como a sociologia ou a economia, mas pura e simplesmente normativa (autorizativa, prescritiva). Note-se que a sistematicidade do ordenamento jurídico não implica afirmar que o direito positivo gera sempre uma única resposta correta. Reconhece-se, tão-somente, que nos casos em que mais de uma interpretação é viável, não seria possível criar um critério científico (ou jurídico enquanto ciência) que permitisse a escolha da alternativa “mais” correta, pois tal escolha seria sempre valorativa e, portanto, subjetiva. Porém essa escolha subjetiva, só seria legitima se estivesse amparada no ordenamento jurídico estatal vigente, onde em determinados casos se poderia aplica uma ou tal lei especifica.

O juspositivismo contribuiu para a teoria jurídica ao estabelecer de forma clara a distinção entre análise positiva (o que é) e normativa (o que deve ser) do direito, bem como com a identificação do direito como um mecanismo de mudança social, que deveria obedecer a critérios de racionalidade. Por outro lado, a maneira como a proposta de alcançar independência metodológica foi implementada e evoluiu não apenas excluiu das faculdades de direito qualquer forma de análise normativa (o que deve ser), como resultou na adoção de uma postura xenófoba e hermética, contrária ao próprio Positivismo filosófico, cujo resultado foi praticamente eliminar o diálogo entre o direito e as ciências.

No Realismo Jurídico norte-americano, a reação ao juspositivismo resultou em um clamor pela interdisciplinaridade com as demais ciências para aproximar direito da realidade social, afastando-se de seu formalismo estéril. Esse movimento acabou por gerar várias escolas de pensamento jurídico interdisciplinares, não necessariamente convergentes, que tentavam enxergar o mundo de forma mais realista e pragmática pela ciência, como a Análise Econômica do Direito e os Estudos Críticos do Direito (Critical Legal Studies)17, entre outros movimentos.

O paradigma Neo-Constitucional
Já nos países de tradição européia-continental, inclusive no Brasil, uma das reações tardias ao juspositivismo foi o neo-constitucionalismo, que se propõe a denunciar a incapacidade de o raciocínio lógico-formal lidar com questões valorativamente controvertidas, para as quais não há uma única resposta e retoma a posição segundo a qual não seria possível uma referência a direito sem uma conotação valorativa. A ocorrência da Segunda Grande Guerra e do Holocausto, supostamente não “impedidos” pelo direito, incitou seus propositores a sustentar que o direito não poderia ser desprovido de conteúdo moral e que, portanto, esse só faz sentido quando combinado com valores éticos que o limitem e guiem. Todavia, muitos deles ignoram ou preferem ignorar que a doutrina nazista era nitidamente contrária ao princípio basilar juspositivista da legalidade, segundo o qual o juiz deveria decidir apenas segundo a lei, tendo o Estado nazista relativizado a lei em nome do “são sentimento popular” (gesundes Volsempfindem) para promover sua perigosa agenda por meio do próprio Poder Judiciário.

Não por outra razão, enquanto os jusrealistas buscaram aproximar o direito da realidade social pelas ciências, os neo-constitucionalistas buscam reaproximar o direito da filosofia, em uma tentativa de síntese e superação do jusnaturalismo e do juspositivismo, por meio da relativização do direito escrito que, no caso concreto, pode e deve ser flexibilizado se não for razoável (e, porque não dizer, justo). Todavia, a distinção mais marcante entre o neo-constitucionalismo e o jusnaturalismo é que naquele as valorações morais e éticas realizadas em paralelo com a suposta interpretação da lei são operacionalizadas por princípios jurídicos, incorporados expressa ou implicitamente às constituições nacionais e não por um direito natural metafísico, característico do jusnaturalismo. O fundamento da valoração seria, portanto, o resultado de um comando do próprio ordenamento jurídico (norma-princípio) e não de um padrão meta-jurídico.

Agora o problema do direito não seria mais apenas de subsunção da norma aos fatos, o que representaria uma função preponderantemente técnica para os órgãos aplicadores, mas de compatibilidade e ponderação entre normas-regra e normas-princípio no estabelecimento de um balanço de interesses contrapostos. Curiosamente, no paradigma neo-constitucionalista, o consenso limita-se ao reconhecimento de que deve haver espaço para escolhas além da regra legal, inexistindo acordo entre correntes e pensadores com relação à metodologia que deve ser aplicada na tomada de decisões.

A título de exemplo, a Tópica Jurídica foi uma das primeiras tentativas de superar as limitações juspositivistas alegando criar um mínimo de racionalidade para as decisões valorativas por meio da leitura retórica do direito. Por isso é chamada de Teoria da Razão Prática, segundo a qual se aplicaria a “lógica do razoável” para controlar os exercícios valorativos por meio do emprego discursivo dos topoi de Aristóteles. Os topoi seriam “pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir à verdade”, sem qualquer pretensão de sistematicidade, visto que a lógica seria derivável do e aplicável ao caso concreto.

Obviamente, a argumentação tópica é falha na medida em que apenas identifica topoi aceitáveis para uma determinada audiência sem fornecer qualquer instrumental analítico que possibilite a comparação entre eles, nem sua hierarquização valorativa, ou seja, não constitui nem oferece uma teoria de valores, que é justamente o problema que teria se proposto a resolver. Além disso, ao relativizar toda e qualquer forma de conhecimento como um topos (argumento possível), eleva ao mesmo nível conhecimento científico e senso comum, desde que suas proposições sejam razoáveis. Para minar ainda mais a sua utilidade enquanto método de análise, não apenas em Wiehweg, mas também na práxis jurídica atual, não fica clara a relação entre a tópica e o direito escrito, que muitas vezes se torna apenas mais um topos e, portanto, pode ser desconsiderado em nome de um critério idiossincrático de justiça, normalmente não explicitado.

Apesar da clara preocupação com valores, o neo-constitucionalismo não se preocupa suficientemente com as reais conseqüências de determinada lei ou decisão judicial. Não que ignorem a realidade social em suas considerações, tão-somente digo que seu foco tem sido elaborar justificativas teóricas e abstratas para a flexibilização da lei e sua compatibilização com princípios de conteúdo indeterminado, segundo algum critério de justiça, que se esforçam para criar e legitimar como racionais e não voluntaristas. O desenvolvimento de instrumentos analíticos capazes de auxiliar o intérprete a identificar, prever e mensurar tais conseqüências no mundo real é que foi epistemologicamente relegado a segundo plano ou para outros ramos do conhecimento humano com os quais o direito tradicionalmente não dialoga. O problema, por óbvio, é que a mera intuição do intérprete e aplicador do direito perante o caso concreto, principalmente os mais complexos, não é suficiente. 

Ainda que tenha havido algum sucesso em reaproximar o direito da moral e da ética, para que tenhamos uma compreensão plena do fenômeno jurídico e para que os supostos critérios de justiça sejam operacionalizáveis, é necessário que antes sejamos capazes de responder à simples pergunta: a norma X é capaz de alcançar o resultado social desejado Y dentro de nosso arcabouço institucional? Enfim, precisamos não apenas de justificativas teóricas para a aferição da adequação abstrata entre meios e fins, mas também de teorias superiores à mera intuição que nos auxiliem em juízos de diagnóstico e prognose. Precisamos de teorias que permitam, em algum grau, a avaliação mais acurada das prováveis conseqüências de uma decisão ou política pública dentro do contexto legal, político, social, econômico e institucional em que será implementada. Em suma, precisamos de uma teoria sobre o comportamento humano. 

Em resumo, é exatamente nesse aspecto que a Análise Econômica do Direito oferece sua maior contribuição do ponto de vista epistemológico jurídico. Se a avaliação da adequação de determinada norma está intimamente ligada às suas reais conseqüências sobre a sociedade (conseqüencialismo), a juseconomia se apresenta como uma interessante alternativa para esse tipo de investigação. Primeiro, porque oferece um arcabouço teórico abrangente, claramente superior à intuição e ao senso comum, capaz de iluminar questões em todas as searas jurídicas, inclusive em áreas normalmente não associadas como suscetíveis a este tipo de análise. Segundo, porque é um método de análise robusto o suficiente para o levantamento e teste de hipóteses sobre o impacto de uma determinada norma (estrutura de incentivos) sobre o comportamento humano, o que lhe atribui um caráter empírico ausente no paradigma jurídico atual. E terceiro, porque é flexível o suficiente para adaptar-se a situações fáticas específicas (adaptabilidade) e incorporar contribuições de outras searas (inter e transdisciplinariedade), o que contribui para uma compreensão mais holística do mundo e para o desenvolvimento de soluções mais eficazes para problemas sociais em um mundo complexo e não-ergódigo.

Introdução a Analise Econômica do Direito
O direito é de uma perspectiva mais objetiva, a arte de regular o comportamento humano. A economia, por sua vez, é a ciência que estuda como o ser humano toma decisões e se comporta em um mundo de recursos escassos e suas consequências. A Análise Econômica do Direito (AED), portanto, é o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação as suas consequências.

Nesse sentido, a AED é um movimento que se filia ao consequencialíssimo, isto é, seus praticantes acreditam que as regras as quais nossa sociedade se submete, portanto, o direito, devem ser elaboradas, aplicadas e alteradas de acordo com suas consequências no mundo real, e não por julgamentos de valor desprovidos de fundamentos empíricos (deontologismo -  é uma das teorias normativas segundo as quais as escolhas são moralmente necessárias, proibidas ou permitidas. Portanto inclui-se entre as teorias morais que orientam nossas escolhas sobre o que deve ser feito).

Portanto, um juseconomista necessita de instrumentos teóricos e empíricos que lhe auxiliem a identificar os problemas sociais (diagnostico) e as prováveis reações das pessoas a uma dada regra (prognose), para então, ciente das consequências prováveis, optar pela melhor regra (se estiver legislando) ou pela melhor interpretação (se estiver julgando).

De modo, lato sensu, diria, não são tradicionalmente consideradas econômicas perguntas do tipo - por que estupradores costumam atacar entre 5:00 e 8:30 da manha ou a noite? Por que os quintais de locais comerciais são geralmente sujos, enquanto as fachadas normalmente são limpas? Por que esta cada vez mais difícil convencer os Tribunais Superiores de que uma dada questão foi efetivamente pré-questionada? Por que os advogados passaram a juntar copia integral dos autos para instruir um agravo de instrumento quando a lei pede apenas algumas peças especificas? Por que o número de divorcio aumentou substancialmente nas ultimas décadas? – porém, para a surpresa de alguns, essas perguntas são tão econômicas quanto as primeiras e muitas delas têm sido objeto de estudos por juseconomistas. Se pararmos para pensar, de uma forma ou de outra, cada uma dessas perguntas pressupõem decisões dos agentes. Se envolvem escolhas, então, séria condutas passiveis de analise pelo método econômico, pois o objeto da moderna ciência econômica abrange toda forma de comportamento humano que requer a tomada de decisão. Assim, quando se fala em analise econômicas não estamos nos referindo a um objeto de estudo especifico (mercado, dinheiro, lucro, economia financeira), mas ao método de investigação aplicado ao problema, o método econômico, cujo objeto pode ser qualquer questão que envolva escolhas humanas. Assim, a abordagem econômica serve para compreender toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos, seja ela tomada no âmbito do mercado ou não.

Toda atividade humana relevante, nessa concepção, é passível de analise econômica. De forma geral, os juseconomistas estão preocupados em tentar responder duas perguntas básicas: Quais as consequências de um dado arcabouço jurídico? Isto é, de uma dada regra; e que regra jurídica deveria ser adotada? A maioria de nos concordaria que a resposta a primeira indagação independe da resposta a segunda, mas que o inverso não é verdadeiro, isto é, para sabermos como seria a regra ideal, precisamos saber quais as consequências dela decorrentes. A primeira parte da investigação refere-se a AED positiva (o que é) enquanto a segunda a AED normativa (o que deve ser).

A ideia aqui é que há uma diferença entre o mundo dos fatos que pode ser investigada e averiguada por métodos científicos, cujos resultados são passiveis de falsificação — o que chamamos de analise positiva — e o mundo dos valores, que não é passível de investigação empírica, não é passível de prova ou de falsificação e, portanto, não é cientifico, que chamaremos de analise normativa. Nesse sentido, quando um juiz investiga se A matou B, ele esta realizando uma analise positiva (investiga um fato). Por outro lado, quando o legislador se pergunta se naquelas circunstancias aquela conduta deveria ou não ser punida, ele esta realizando uma analise normativa (investiga um valor), ainda que fatos sejam relevantes para a decisão.

Em resumo, a AED positiva nos auxiliara a compreender o que é a norma jurídica, qual a sua racionalidade e as diferentes consequências prováveis decorrentes da adoção dessa ou daquela regra, ou seja, a abordagem é eminentemente descritiva/explicativa com resultados preditivos. Já a AED normativa nos auxiliará a escolher entre as alternativas possíveis  a mais eficiente, e a escolher o melhor arranjo institucional dado um valor (vetor normativo) predefinido.

Para ser capaz de compreender como se comporta o agente e tentar prever suas reações a mudanças em sua estrutura de incentivos é necessário que tenhamos a nossa disposição uma teoria sobre o comportamento humano, que na AED se baseia em alguns postulados.

Primeiro, os recursos da sociedade são escassos. Se os recursos não fossem escassos, não haveria conflito, sem conflitos, não haveria necessidade do direito, pois todos cooperariam espontaneamente. A escassez dos bens impõe a sociedade que escolha entre alternativas possíveis e excludentes (senão não seria uma escolha, não é mesmo?).

Toda escolha pressupõe um custo, um trade-off, que é exatamente a segunda alocação factível mais interessante para o recurso, mas que foi preterida. A esse custo chamamos de custo de oportunidade. Assim, por exemplo, se você opta por ler este blogger, deixa de realizar outras atividades como estar com seus amigos, passear com seu namorado ou assistir televisão. A utilidade que cada um gozaria com uma dessas atividades é o seu custo de oportunidade, i.e., o preço implícito ou explicito que se paga por ler este blogger. Note que dizer que algo tem um custo não implica afirmar que tem valor pecuniário.

Como escolhas devem ser realizadas, os agentes econômicos ponderam os custos e os benefícios de cada alternativa, adotando a conduta que, dadas as suas condições e circunstancias, lhes traz mais bem-estar. Dizemos, então, que a conduta dos agentes econômicos é racional maximizadora, eles maximizam o seu bem-estar.

A grande implicação desse postulado para a juseconomia é que se os agentes econômicos ponderam custos e benefícios na hora de decidir, então, uma alteração em sua estrutura de incentivos poderá leva-los a adotar outra conduta, a realizar outra escolha. Em resumo, pessoas respondem a incentivos. Oras, essa também é uma ideia central no direito. Todo o direito é construído sobre a premissa implícita de que as pessoas responderão a incentivos. Criminosos cometerão mais ou menos crimes se as penas forem mais ou menos brandas. As pessoas tomarão mais ou menos cuidado se forem ou não responsabilizadas pelos danos que causarem a terceiros. Agentes públicos trabalharão mais ou se corromperão menos se seus atos forem públicos. Os exemplos são incontáveis.

Por outro lado, se as pessoas não respondessem a incentivos, o direito seria de pouca ou nenhuma utilidade. Todos continuariam a se comportar da mesma forma e a criação de regras seria uma perda de tempo. Contudo, a experiência nos mostra que isso não acontece. Adotando-se a premissa que as pessoas respondem a incentivos, o próximo passo para sermos capazes de compreender do comportamento dos agentes é identificarmos se sua ação será tomada em um contexto hierárquico ou mercadológico. No primeiro caso, a interação entre os agentes é regida por regras de comando. É o caso de uma relação de emprego, uma relação familiar ou uma hierarquia militar. No segundo caso, a conduta dos agentes é o resultado da livre interação entre eles, de uma barganha. Aos contextos sociais nos quais a interação entre os agentes é livre para realizar trocas por meio de barganhas chamamos de mercado.

Mais uma vez, é importante esclarecer o dizer que uma determinada troca se da no mercado ou que determinada alocação é o resultado da dinâmica de mercado não requer como condição necessária, nem suficiente, que estejamos tratando de valores pecuniários. Nesse sentido podemos pensar em mercados de ideias, de políticos ou mesmo de sexo. Na juseconomia, a referência a mercado significa pura e simplesmente o contexto social no qual os agentes poderão tomar suas decisões livremente, barganhando com os demais para obter o que desejam por meio da cooperação. Em contraposição, temos as hierarquias nas quais os agentes têm suas condutas limitadas e conduzidas por regras de comando, que pressupõe algum grau de imposição. Cada estrutura (hierárquica/mercado) possui benefícios e limitações característicos e a racionalidade de se adotar um ou outro mecanismo é uma questão importante.

Quando a interação social se da no âmbito do mercado, o comportamento racional maximizador levara os agentes a realizar trocas até que os custos associados a cada troca se igualem aos benefícios auferidos, momento a partir do qual não mais ocorrerão trocas. Nesse ponto, diremos que o mercado se encontra em equilíbrio. Equilíbrio é um conceito técnico utilizado para explicar qual será o resultado provável de uma alteração na estrutura de incentivos dos agentes. Modificada a regra em um contexto em que a barganha é possível (mercado), os agentes realizarão trocas enquanto lhes for benéfico até que o equilíbrio seja alcançado. Esse resultado pode ser diverso se estivermos tratando de um contexto hierárquico no qual a livre barganha não ocorre. O padrão de comportamento da coletividade se depreende da ideia de equilíbrio das interações dos agentes individuais. Como o equilíbrio decorre da livre interação dos agentes até que todas as possibilidades de trocas benéficas se esgotem, diz-se que um mercado em equilíbrio tem uma propriedade socialmente valiosa: o seu resultado eliminou todos os desperdícios, ou seja, é eficiente. Eficiência aqui, nesse contexto, também é um termo técnico utilizado no sentido Pareto eficiente, que significa simplesmente que não existe nenhuma outra alocação de recursos tal que eu consiga melhorar a situação de alguém sem piorar a situação de outrem. Equilíbrios constituem, portanto, ótimos de Pareto. Note-se que uma alocação Pareto-eficiente não necessariamente será justa segundo algum critério normativo, todavia, uma situação Pareto-ineficiente certamente será injusta, pois alguém poderia melhorar sua situação sem prejudicar ninguém, mas não consegue.

Se pessoas respondem a incentivos, então, do ponto de vista de uma ética consequencialista, as regras de nossa sociedade devem levar em consideração a estrutura de incentivos dos agentes afetados e a possibilidade de que eles mudem de conduta caso essas regras sejam alteradas. Em especial, deve-se levar em consideração que essa mudança de conduta pode gerar efeitos indesejáveis ou não previstos. Um das funções da juseconomia é auxiliar na identificação  desses possíveis efeitos.

Principio da eficiência

Em geral, a Economia trata não só do dinheiro ou das leis econômicas, mas das implicações da escolha racional, e por essa razão é uma ferramenta essencial para entendermos os impactos e implicações das normas legais, de modo que esta avaliação serve para decidir quais normas devem ser estabelecidas ou modificadas dentro de um determinado contexto.

O pressuposto fundamental desta abordagem em relação a lei e a todas as outras coisas é que as pessoas são assumidas como sendo racionais. Quais leis serão aprovadas, como elas serão interpretadas e postas em pratica, no fim das contas, depende de qual comportamento será do interesse racional dos formuladores e aplicadores do direito. Mas nem todos os individuos de uma sociedade são racionais, mas mesmo esses indivíduos irracionais possuem objetivos a atingir e tentam, embora de forma imperfeita, escolher a forma correta de fazé-lo. Esse é o elemento previsível no comportamento humano e é sobre o mesmo que a Economia é baseada.

Para o economista, não se deve prestar atenção apenas na observação das consequências das ações dos indivíduos, mas na observação das consequências erradas. Ou seja, as regras jurídicas devem ser julgadas pela estrutura de incentivos que estabelecem e as consequências de como as pessoas alteram seu comportamento em resposta a esses incentivos. Nesta logica, a racionalidade pode ser um pressuposto tido como pessimista quando aplicada as pessoas que supostamente agem segundo os interesses de terceiros, como juízes ou legisladores. A sua racionalidade pode consistir em sacrificar racionalmente os interesses que supostamente servem, como a justiça e o bem público, em favor de seus próprios interesses privados.

Portanto, a partir da concepção de norma jurídica como incentivo a determinados comportamentos, as sanções nelas imputadas como custos, e a posição da eficiência das escolhas como centro de preocupação pelo Direito, é que a AED constitui abordagem bastante útil para a descrição do fenômeno jurídico.

Dentre os pressupostos da analise econômica do direito, podemos destacar o exame das escolhas racionais feitas pelos indivíduos, e a eficiência dessas decisões. Conforme Posner (1998), "as pessoas são maximizadoras racionais de suas próprias satisfações, todas as pessoas em todas as suas atividades que implicam uma escolha”. A analise econômica do fenômeno jurídico parte da premissa de que, quando depare com mais de uma opção de atuação, ou mais de uma conduta possível, o homem racional inevitavelmente levara em consideração a relação custo-benefício entre as opções possíveis, de modo a optar pela que melhor atende aos seus interesses.

A eficiência dessas escolhas, por sua vez, também é objeto de preocupação pelos estudiosos da interação entre Direito e Economia ja que, a eficiência das decisões tomadas no âmbito do direito tem reflexo direto na melhor ou pior alocação dos recursos disponíveis.

Enquanto a eficácia busca mensurar a distancia entre os resultados obtidos e os objetivos de uma pratica ou ação, a efetividade tenta aferir a capacidade de se produzir um impacto ou efeito, a eficiência pode ser vista em termos de economia no uso dos recursos, quando assume-se uma consistência no comportamento dos agentes econômicos nas suas tomadas de decisão, assim, quando um empresário toma decisões a respeito do processo produtivo no qual ele esta envolvido, a preocupação deve ser a de se obter a maior produção possível com o menor uso dos recursos disponíveis. Como existem diversos custos envolvidos neste processo de tomada de decisão, é de se esperar que tal decisão seja eficiente quando a mesma possibilita obter o maior retorno possível levando-se em consideração os custos envolvidos no processo, isso é ser eficiente. Desta forma, o conceito de eficiência pode ser aplicado individualmente aos agentes econômicos, sejam eles empresários, consumidores,  governo, ou de forma coletiva, pensando na sociedade como um todo.

Dentro do aspecto econômico e coletivo, a eficiência inicia-se pela definição de Vilfredo Pareto, quando afirmou que uma eficiência econômica acontece quando verifica-se que ao se melhorar a situação de um determinado individuo, ou família, ou classe social, necessariamente, corresponder-se-á uma piora na situação de um outro individuo, ou família, ou classe social; portanto, esta-se em equilíbrio, ou se esta em uma posição de eficiência econômica, na versão de Pareto; caso contrario, estar-se-á em uma situação de ineficiência, consequentemente, precisa-se de um ajuste econômico (ou legal) para se remover tal empecilho devastador. O principio de eficiência, que Rawls aparece tal qual formulado por Vilfredo Pareto, sustenta, concretamente, que uma configuração é eficiente quando se torna impossível melhorar as condições de vida de algumas pessoas, sem ao mesmo tempo provocar prejuízos a outros. Repito, na tradução de CHACON (1976):

"Uma Distribuição de um montante de bens entre certos indivíduos será eficiente quando não se puder fazer uma redistribuição desses bens, sem que a melhora de pelo menos um desses indivíduos venha a provocar prejuízo a alguém”.

A eficiência definida por Pareto é individualista em dois pontos. Primeiro, esta só se ocupa do bem-estar de cada pessoa, não do bem-estar relativo de diferentes indivíduos. Ou seja, não se preocupa com a desigualdade. Segundo, só conta com a percepção que cada pessoa tem do seu bem-estar. E nesta hora que se unem a eficiência econômica com o desenvolvimento de toda a economia, incluindo o sistema legal, com o objetivo principal de que este desenvolvimento deve estar acompanhado da eficiência, que proporcione o bem-estar que a sociedade realmente necessite para se ter, em verdade, um desenvolvimento econômico e social para todos. Ou seja, se todos buscarem suas parcialidades, ou seja sendo eficiente, junto com todos os outros também buscando essa mesma eficiência, chegará um momento em que a sociedade ficara em equilíbrio, principalmente se todos forem eficientes em suas buscas.

A eficiência também é o principio que se soma aos demais princípios impostos a Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos a segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito. Eficiência nesse contexto é uma ideia muito próxima a de economicidade, almeja-se, atingir os objetivos, traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, elevando a relação custo/beneficio do trabalho publico.

Postulados neoclássico da racionalidade dos indivíduos.
Seja nas analises positivas ou descritivas (o que é) seja nas normativas ou propositivas (como deve ser) a economia neoclássica parte de alguns pressupostos, os quais, juntos, caracterizam o postulado da racionalidade dos indivíduos.

1, Os desejos dos seres humanos são ilimitados, mas as recursos são escassos, ou seja, ao tempo em que os desejos humanos são infinitos, os recursos necessários para a realização de todos os desejos são finitos e, consequentemente, escassos. Portanto escassez significa que a sociedade tem recursos limitados e não pode produzir todos os bens  e serviços que as pessoas desejam. Em ambiente de recursos escassos, os indivíduos tendem a agir de forma a maximizar suas utilidades. Utilidade é a satisfação e o prazer retirado de Cada bem, sem haver, necessariamente uma conotação material. Maximizar a utilidade significa extrair o máximo de utilidades possível com o menor custo. Nesse sentido, como os recursos disponíveis são escassos, antes de fazer uma escolha, cada individuo leva em consideração os custos e benefícios de adquirir os bens que constam da sua lista de preferências. É o que, em economia, se chama trade-off, ou seja, uma escolha realizada a partir da analise comparativa de custo e beneficio entre opções disponíveis, porém, mutuamente excludentes em razão da restrição orçamentaria.

2, As preferências dos indivíduos são estáveis, completas, transitivas e ordinais.

Presume-se, inicialmente, que as preferências não se modificam, ou seja, que elas são estáveis. A estabilidade das preferências impõe que se as pessoas mudaram de comportamento, então, é porque alguma coisa mudou ao seu redor e não as suas preferências.

Admite-se, ainda, que as preferências são completas, isto é, que o agente é capaz de definir suas preferências em qualquer universo de escolhas possível, seja pelo estabelecimento de uma ordem de preferências.

Admite-se, também, a transitividade das escolhas, ou seja, se A é preferível a B, e B preferível a C, então, presume-se que, para o agente racional, A é preferível, também, a C, ainda que não tenham sido explicitamente comparadas.

Ademais, as preferências são ordinais. Elas permitem dizer que A é preferível a B, e B a C, mas não quão preferíveis elas são, ou se A é mais preferível a B do que B a C.

3, por fim, os indivíduos reagem a estímulos, ou seja, as escolhas podem ser modificadas em função de um elemento exterior a relação que existe entre o individuo e o bem por ele desejado. Quando o bem escasso que o individuo dispõe para trocar por outros pode se tomar ainda mais escasso, em função de uma escolha, esta situação passa a influenciar na escolha. Como as pessoas tomam decisões por meio da comparação entre custos e benefícios, seu comportamento pode mudar quando os custos ou benefícios mudam. Por exemplo, o aumento do preço do bem, considerando a escassez dos recursos financeiros, pode fazer com que o individuo reveja suas prioridades (não as preferências, pois estas permanecem estáveis no modelo).

Em defesa da amplitude e utilidade do modelo, é necessário enfatizar que a noção de recurso escasso não esta limitada a de recurso financeiro, e, justamente por isso, o modelo metodológico da microeconomia pode ser aplicado sempre que o individuo se ver diante da situação de ter que tomar uma decisão sobre como alocar melhor os recursos escassos disponíveis. Nesse sentido, afirma- se que, onde houver espago para escolhas, as condutas serão passiveis de analise pelo método econômico, pois o objeto da moderna ciência econômica abrange toda forma de comportamento humano que requer uma tomada de decisão.

Antes de encerrar este tópico é importante ressaltar que a ideia central é a de que o agente racional não toma decisão baseado, apenas, nas suas preferências. Além das preferencias, leva em consideração a utilidade extraída de cada bem e os custos para obtê-los. Se isso é verdade, pode-se dizer que a diminuição da utilidade e o aumento dos custos (as pessoas reagem a incentivos), apesar de não alterarem as preferencias, afetam as escolhas.

Teoria dos Agentes

Analisando, por exemplo, o funcionamento de empresa, surge a questão atinente ao relacionamento entre os diversos participantes que atuam no grande jogo da relação corporativa, isto é, proprietários da empresa, administradores, gestores, empregados e terceirizados. Como fazer, por exemplo, para que administradores, empregados e terceirizados desenvolvam os esforços necessários a maximização das utilidades dos proprietários?

É este, justamente, o pano de fundo inicial da Teoria da Agencia, que trabalha com os seguintes elementos básicos: a) o principal — aquele que define o objetivo a ser perseguido (por exemplo as metas da empresa) e os incentivos para que o agente se atenha a busca desse objetivo; b) o agente — aquele que deve orientar seu comportamento de forma a atender a expectativa do principal; c) as preferências de principal e agente não são convergentes. Em suma, tem-se, de um lado, o principal, um agente racional que tem as suas próprias preferências e, de outro, o agente, um agente racional contratado para atingir os objetivos definidos  pelo principal, mas que também tem as suas próprias preferências.

Além disso, uma das bases da Teoria da Agencia é o abandono de outro pressuposto da economia neoclássica, o de que os agentes possuem informação completa sobre os mercados e demais agentes que nele interagem. A assimetria de informações pode ser caracterizada como uma situação na qual uma das partes da transação não possui toda a informação relevante para averiguar se os termos do contrato que esta sendo proposto são mutuamente aceitáveis e se serão implementados.

No âmbito da Teoria da Agencia, assimetria de informações significa que o principal não consegue saber se o nível de comprometimento do agente é compatível com o grau de maximização de utilidade desejada, por isso, o principal pode ser levado a fazer escolhas equivocadas, como a contratação de um empregado cujas preferencias não são compatíveis com as do principal. De outro lado, o agente, ciente de que o controle que o principal exerce é ineficiente, fica livre para implementar suas preferências. Atualmente, o estudo da relação agente-principal perpassa diversas questões econômicas e jurídicas, tais como a relação entre as partes contratantes, entre empregador e empregado, entre regulador e regulado, entre formuladores de politica e beneficiários dessa politica, entre instituições financeiras e tomadores de empréstimos, dentre outros.

Ainda, podem-se citar duas formulações que surgiram a partir do estudo dessa relação: i) a literatura acerca do design de mecanismos, que trata da questão da criação de contratos que gerem os incentivos ótimos; ii) a discussão na formulação de politicas publicas, por exemplo industriais, que sejam dotadas de mecanismos de incentivo e supervisão para garantir a sua efetividade. Para ilustrar a relevância desses desenvolvimentos basta verificar que os economistas Leonid Hurwicz, Eric S. Makin e Roger B. Myerson foram agraciados com o Nobel de Economia de 2007 em função da formulação da teoria do design de mecanismos.

O que a teoria da relação agente-principal procura fazer é identificar os custos em que o principal incorre em função da sua dependência para com a atuação do agente, que tem preferências próprias, capazes de desvia-lo do objetivo definido pelo principal. Esses custos, denominados custos de agência, foram classificados em três espécies por Jensen e Meckling: i) os custos de monitoramento do agente, ii) os custos com os incentivos criados para o alinhamento dos interesses do agente em relação ao objetivo definido pelo principal e iii) os custos decorrentes das perdas residuais, que são decorrentes da diferenciação entre as decisões ótimas para o principal e as decisões tomadas pelo agente. Assim, verifica-se que há um trade-off entre os ganhos decorrentes da relação agente—principal e os custos incorridos em função dela. A definição desses custos, por sua vez, depende da estruturação de um conjunto de mecanismos de monitoramento e incentivo que possam reduzir de forma eficiente as perdas residuais.

Os modelos econômicos que tratam do dilema agente-principal, em sua maioria, são construídos na forma da teoria dos jogos, retratando o agente e o principal como jogadores de um determinado jogo.

A problemática do dilema agente-principal pode ser ilustrada por meio de alguns exemplos. No caso de uma relação de emprego, se o principal tratar da mesma forma os empregados que se comprometem com a maximização das suas utilidades e os que agem em sentido contrario, justamente porque não consegue diferencia-los, não haverá incentivos para que os primeiros se esforcem, ou seja, o nível de esforço e o comprometimento dos melhores empregados corresponderão ao mínimo necessário para não serem demitidos, e, assim, a mão de obra qualificada se perde. E mais, se, para o agente, é irrelevante alinhar, ou não, seu comportamento aos interesses do principal, a tendência é que o agente, após atingir o nível mínimo de esforço, passe a maximizar suas próprias utilidades, as quais podem, em alguma medida, ser incompatíveis com as utilidades maximizadas pelo principal. Nesse caso verifica-se que a dificuldade de monitoramento e a inexistência de incentivos capazes de alinhar os interesses ira gerar uma grande perda residual.

Por conseguinte, um maior investimento do principal no aperfeiçoamento dos mecanismos de monitoramento e incentivos seria recomendável. A situação ilustrada pode ser vista em outra relação contratual como, por exemplo, o contrato de franquia, em que o franqueador ocupa a posição de principal e os franqueados são os agentes. Nesse caso se os custos de agencia (monitoramento do franqueado, mecanismos de incentivo do franqueado e as perdas residuais) forem muito elevados o franqueador pode optar pelo fim do sistema de franquia com a sua substituição por outro contrato de distribuição lato sensu ou até pela criação de filiais. Temos também, como exemplo, os administradores das sociedades anônimas como agentes e os acionistas, ou seja, os proprietários, como principais. Os principais, em especial individualmente, tem grande dificuldade em monitorar os administradores Portanto, são criados mecanismos de incentivo para que os administradores atuem sempre de acordo com os interesses dos acionistas.  Assim, como a presença das relações agente-principal não pode ser evitada e tem cada vez mais crescido na sociedade atual pode-se afirmar que a discussão acerca do tema tende cada vez mais a ocupar um lugar de destaque nos estudos de direito e economia.

  

Teorias de Jogos

A Teoria dos Jogos é uma ferramenta muito utilizada, sobretudo na economia, para a interpretação do comportamento das pessoas quando estas interagem entre si. Podemos conceitua-la como um método para compreender a tomada de decisões, sendo dois os seus principais objetivos: auxiliar no entendimento teórico do processo de decisões dos agentes que interagem, a partir de abstrações e pressupondo a racionalidade dos jogadores, e desenvolver nos agentes a capacidade de raciocinar estrategicamente.

A Teoria dos Jogos não tem sua utilização limitada a economia, seu campo de atuação é vasto. Ela é também empregada, por exemplo, nas ciências politicas, em estratégias militares e no direito. No campo do direito, tendo em vista os dois objetivos citados acima, a Teoria dos logos contribui na indução de comportamentos socialmente desejados, formalizando as regras dos jogos que são previamente conhecidas pelos jogadores e através da determinação dos riscos envolvidos e das penalidades. Ela também permite ao jurista definir os resultados pretendidos ao optar por um ou outro modelo normativo, tendo em vista critérios de eficiência e eficácia, normalmente ignorados pela tradição legalista.

A partir do exposto (objetivo da teoria), toda interação entre agentes racionais que se comportam estrategicamente pode ser conceituada como jogo. A Teoria dos logos tem os seguintes pressupostos:

a) Interação — as decisões (estratégias) de cada jogador, consideradas individualmente, influenciam os demais jogadores.

b) Agentes-individuo ou grupo de indivíduos que possuem capacidade para afetar a decisão de outros agentes ao interagirem. São denominados jogadores.

c) Racionalidade — dizer que todo jogador é racional significa que a estratégia escolhida é aquela mais eficiente para o objetivo final. Aqui, não importa a motivação do jogador, se suas escolhas são orientadas por desejos oportunistas ou não, mas que jogador não seja guiado puramente por suas emoções, tradições ou valores. A racionalidade é o principal limite para aplicação da Teoria dos Jogos, pois na sua ausência o modelo teórico é incapaz de analisar a tomada de decisões.

d) Comportamento Estratégico — o jogador sabe que suas decisões afetam as decisões dos demais jogadores e vice-versa. Sua decisão leva em conta o jogo desenvolvido por todos os agentes, ou seja, a interdependência entre as ações. Para atingir seu objetivo, o jogador não faz aquilo que é melhor apenas sob seu ponto de vista, sua estratégia deve considerar também as decisões e reações dos demais envolvidos. O comportamento estratégico, assim como a racionalidade, é um pressuposto fundamental para validade da Teoria dos Jogos. As condutas praticadas apenas com base na intuição ou desconsiderando a reação dos outros agentes não podem ser explicadas a partir da Teoria dos Jogos.

Em relação ao pressuposto da racionalidade dos jogadores é preciso tecer mais algumas considerações. As primeiras definições de racionalidade dentro da Teoria dos Jogos estavam ligadas a premissa de que todos os jogadores tinham pleno e irrestrito conhecimento das regras dos jogos e da intenção dos demais envolvidos. No entanto, teóricos, a exemplo de john Harsanyi, já desenvolvem modelos de jogos de informação incompleta, ou seja, interações nas quais os jogadores possuem graus diferenciados de conhecimento, ou seja, alguns com informações privilegiadas e etc. Assim, a Teoria dos Jogos permanece valida mesmo sem pressupor a racionalidade absoluta dos jogadores. Também é possível fixar algumas bases para o comportamento racional: ele estará presente se os agentes não forem motivados apenas por condutas emocionais, pautadas na tradição e em valores; em jogos relativamente simples, nos quais os jogadores tiveram oportunidade de aprender a jogar por meio de tentativa e erro e, por fim, se os incentivos para jogar forem adequados.

Existem diversos exemplos esquemáticos de jogos, o mais famoso é o "Dilema do Prisioneiro”. Este exemplo é um modelo de jogo não cooperativo. O cenário é o seguinte: dois criminosos foram presos e colocados em celas separadas para impedir a comunicação entre eles. O delegado não possui elementos suficientes para acusa-los do crime, por isso propõe aos dois, separadamente, que aquele que cooperar com a policia, delatando o companheiro, recebera pena mais branda. Os jogadores sabem que a proposta de delatar o companheiro foi proposta para os dois. Assim, se o criminoso A acusar B, sem que B o acuse, ele será solto e o outro (criminoso B) recebera 3 (três) anos de prisão. Ao contrario, se B acusar A, sem ser acusado, B será solto e recebera 3 (três) anos de prisão. Se os dois acusarem, um ao outro, ambos serão condenados a 2 (dois) anos de prisão. Se ninguém acusar, os dois criminosos serão soltos por falta de prova. Se os jogadores pudessem se comunicar e confiar na palavra do outro, a melhor estratégia seria não acusar. Todavia, como é um modelo de jogo não cooperativo (jogadores não podem estabelecer compromissos entre si), a melhor estratégia é acusar, na esperança que o outro não acuse (quem colaborou com a policia será libertado, enquanto o outro é condenado a pena máxima) ou, no mínimo, para assegurar uma pena um pouco menor (dois anos de prisão, ao invés de três). Dados os riscos envolvidos, de não acusar e ser condenado a pena máxima, se os dois jogadores forem racionais a estratégia dominante será acusar e ambos ficarão presos por dois anos. O jogo demonstra que a estratégia dominante nem sempre assegura o resultado perfeito (ser libertado).

O Dilema do Prisioneiro é apenas um exemplo para compreensão de jogos não cooperativos, existem inúmeros outros exemplos célebres para cada modelo de interação (jogos de cooperação, jogos repetitivos, jogos simultâneos, jogos de informação completa e de informação incompleta). Destaca-se que para utilizar a Teoria dos logos não é preciso memorizar tais arquétipos, basta que se reconheçam os pressupostos de interação, racionalidade e comportamento estratégico nos agentes.

Por fim, a compreensão da Teoria dos Jogos não estará completa sem o conceito de Equilíbrio de Nash. Todos os autores concordam que John Nash revolucionou a Teoria dos logos ao introduzir sua definição de equilíbrio. Partindo das definições de interação e comportamento estratégico dadas acima, é fácil compreender que um jogador racional ao formular sua estratégia leva em consideração as estratégias dos demais jogadores, de modo que nem sempre a conduta assumida pelo jogador será aquela que inicialmente ele pretendia de acordo apenas com suas ambições. O equilíbrio de Nash se verifica quando cada jogador esta satisfeito com sua jogada (não deseja altera-la), tendo em vista a estratégia adotada pelos demais e isto é verdadeiro para todos os envolvidos. No jogo "O Dilema do Prisioneiro” o Equilíbrio de Nash esta na estratégia de ambos se acusarem, pois esta é a melhor estratégia para os dois jogadores na hipótese de qualquer um resolver acusar.

Existem jogos com possibilidade de mais de um Equilíbrio  de Nash, como por exemplo em lances em que ambos os jogadores saem ganhando ou que cada lance anule igualmente o prejuízo do outro. O equilíbrio virtuoso (ganho, ganho) é denominado "Pareto Superior”. Por outro lado, há jogos nos quais, em razão de falhas de coordenação, não se alcance o resultado mais eficiente, na escala de Pareto, para todos os jogadores. Nestas circunstancias, dizemos que o resultado é "Pareto Inferior”. Identificar essa ocorrência é relevante para admitirmos a intervenção de um agente externo — por exemplo, o Estado - capaz de converter o resultado negativo (corrigindo os problemas de coordenação) em uma situação socialmente melhor, ou Pareto Superior.

O Equilíbrio de Nash foi construído para o modelo de racionalidade plena, isto é, toda a informação, tanto acerca da estrutura do jogo, como sobre as preferências dos outros jogadores, é de conhecimento comum. John Harsanyi desenvolveu o conceito de equilíbrio também para jogos de informação incompleta, este equilíbrio é denominado "Equilíbrio de Nash bayesiano”. O terceiro vencedor do Prémio Nobel de economia, em 1994, Reinhard Selten, readequou a noção de Equilíbrio de Nash para os subjogos, jogos repetitivos cujas estratégias tomadas nas etapas anteriores são consideradas no histórico do jogo.

A Teoria dos Jogos é uma ferramenta que foi originalmente desenvolvida por matemáticos e economistas, mas conquistou outros campos do conhecimento humano, porque permite a análise do processo de decisão das pessoas quando estas estabelecem relações racionais umas com as outras. No direito, a Teoria dos Jogos ganha importância especialmente nas relações privadas (sobre-tudo empresariais) que admitem a negociação entre os envolvidos. Na analise econômica do direito, a Teoria dos Jogos incentiva a adoção de comportamentos estratégicos orientados para os resultados mais eficientes, tendo em vista a coletividade dos envolvidos, desestimulando as ações puramente intuitivas ou praticadas por conta da tradição.

Alguns exemplos aplicados em teorias de jogos.

Tudo começou quando o matemático John Von Neumann, que entre outras coisas é responsável pela criação da arquitetura básica do computador moderno, sentiu-se frustrado com a grande imprevisão das ciências sociais. As tentativas anteriores em trazer a matemática a essa área eram baseadas no sucesso de outras disciplinas tradicionais, como a física e o cálculo. O problema, logo se percebeu, eram as pessoas. O ser humano desafiava as leis da racionalidade ao competir, cooperar, fazer coligações e até agir contra seu próprio interesse na certeza de estar fazendo a coisa certa, reagindo uns aos outros, aos seus ambientes e a informações que podem ou não estar corretas. No mundo físico, equações, estruturas e objetos são calculáveis, observáveis e planejáveis. É verdade que existem grandes desafios também nessa área, mas um átomo não age movido por conceitos como lucro, ganância, vingança e amor. Era preciso algo diferente para estudar esse objeto tão complexo.

A teoria proposta, de modo surpreendentemente simples, trabalhava o mundo social a partir de modelos baseados em jogos de estratégia. Era criada uma ferramenta que permitia analisar esse mundo mediante conceitos precisos e elegantes. Jogo é toda a situação em que existem duas ou mais entidades em uma posição em que as ações de um interferem nos resultados de outro. Jogador é todo agente que participa e possui objetivos em um jogo, pode ser um país, um grupo ou uma pessoa, o que interessa é que, dentro de um jogo, ele possua interesses específicos e se comporte como um todo. Estratégia é algo que um jogador faz para alcançar seu objetivo, um jogador sempre procura uma estratégia que aumente seus ganhos ou diminua as perdas.

A grande questão ao se escolher uma estratégia, então, é tentar prever os ganhos e as perdas potenciais que existem em cada alternativa. Grande parte do problema reside no fato de prever-se o que os outros participantes irão fazer ou estão fazendo (informações completas sobre os concorrentes são um luxo de que nem sempre se dispõe em jogos de estratégia). O jogador “A” não analisa somente a melhor linha de ação que ele deve tomar, mas também as prováveis linhas de ação do jogador “B”, seu competidor. Isso cria o dilema de que, se “B” sabe que “A” vai tentar prever suas ações, “B” pode optar por uma linha de ação alternativa, buscando surpreender seu opositor. Claro que “A” pode prever isso também, entrando numa seqüência interminável de blefes e previsões sobre a estratégia inimiga.

Jogadores sempre recebem pagamentos, representados por um valor. No entanto, o valor absoluto não é tão importante quanto a proporção entre as opções.

Por exemplo, dois únicos dentistas de uma pequena cidade do interior e seus lucros no final do mês. Há algum tempo, existia somente o jogador [dentista 1] 1 na cidade e seus preços eram altos devido à falta de opções. Então chega o jogador 2 e abre um consultório em frente ao do jogador 1. O jogador 2 agora deve definir quanto cobrar por seus serviços. Se ele se equiparar ao preço do concorrente, receberá um retorno de 10; o primeiro, por já estar estabelecido, fica com um retorno mais alto. O novo dentista também tem a opção de cobrar um preço mais barato que o primeiro. Isso fará com que grande parte da clientela mude de dentista, e agora o lucro dele é bastante alto, enquanto o dentista inicial passa a viver com menos reais mensais. Uma ação dessas não ficará sem reação, e o primeiro dentista pode também baixar seus preços.  Dessa vez, ambos estão ganhando menos, mas para o jogador 1 esta em vantagem pois mesmo abaixando o preço seu lucro aumentou devido o aumento da demanda. É fácil ver nesse exemplo a dinâmica de uma guerra de preços. O dentista número dois abaixa um pouco seus preços, aumentando seu lucro até receber a resposta de seu concorrente, e assim consecutivamente até conseguirem um possível equilíbrio.  Poder-se-ia questionar por que o segundo dentista não mantém seus preços altos logo de início, ou por que os dois não entram em acordo e levantam seus preços juntos. Mas os dois são concorrentes e a motivação para qualquer um deles reduzir o preço é muito alta.  O primeiro dentista pode resolver abaixar seus preços, atraído pela perspectiva de ter seus lucros quase dobrados, enquanto seu competidor fica com menos por mês.

O que ocorre nesse jogo é uma dinâmica conhecida por “dilema do prisioneiro”. O exemplo clássico consiste em dois prisioneiros em face de entregar o outro ou alegar inocência. Se ambos negarem o crime, os dois saem livres, se um apontar o outro, o acusado recebe uma pena pesada e o delator uma leve, e se ambos acusarem um ao outro, os dois pegam penas pesadas. Infelizmente os prisioneiros estão fadados a ficarem presos na pior opção possível, pena máxima para ambos, pois os incentivos para trair o outro são muito altos. Como os participantes nesses jogos sabem que as chances de serem traídos pelo outro lado são muito altas, podem acabar traindo por preempção como forma de proteção.

O mercado da aviação é um exemplo do dilema do prisioneiro na área empresarial. Como todo serviço, o problema com a passagem aérea é que, uma vez que o avião levanta vôo, cada assento não vendido é uma perda. Não é possível estocar a vaga para vendê-la depois. Além de deixar de ganhar com mais uma venda, as empresas aéreas ainda têm de arcar com o prejuízo de colocar o avião no ar, que não muda muito pela lotação. Portanto, a motivação para uma empresa baixar seus preços, principalmente em vôos difíceis de vender, é muito alta. Como a maioria das pessoas não faz distinção de companhias aéreas, desde que chegue a seu destino, a empresa com preços mais baixos tende a voar com a maior lotação possível, enquanto as concorrentes agonizam com os prejuízos. Essa dinâmica pode chegar ao extremo de empresas competindo por clientes enquanto sabidamente têm prejuízo em alguns vôos, simplesmente por ser pior para elas voarem vazias do que com um prejuízo diminuído. Assim como os dentistas ou os prisioneiros, as empresas aéreas poderiam entrar num acordo, mas os benefícios de trapacear o concorrente são muito altos. O dilema do prisioneiro sugere que se tome muito cuidado quando os concorrentes começam a baixar os preços. Sem um diferencial, corre-se o risco de ser forçado a uma guerra de preços.

Pode-se observar o mesmo fenômeno em uma dinâmica inversa, como por exemplo quando dois competidores passam a oferecer cada vez mais vantagens, facilmente copiáveis, aos clientes. Para usar o mercado de aviação, pode-se observar esse efeito com os programas de milhagem e serviços adicionais.

Equilíbrio de Nash

No equilíbrio de Nash, nenhum jogador se arrepende de sua estratégia, dadas as posições de todos os outros. Ou seja, um jogador não está necessariamente feliz com as estratégias dos outros jogadores, apenas está feliz com a estratégia que escolheu em face das escolhas dos outros. O filme “Uma Mente Brilhante” sobre a vida de John Nash popularizou o termo e levou ao conhecimento público a Teoria dos Jogos, mas infelizmente, como o economista James Miller coloca, a única indicação sobre o assunto no filme está errada. No filme, cinco garotas, dentre elas uma especialmente atraente entram em um bar. Nash tem a idéia de, junto com três amigos, ir conversar com as quatro garotas e evitar tanto a competição pela mais bonita quanto o ciúme das outras garotas. No filme está implícito que essa seria a base do equilíbrio de Nash. O problema é que o equilíbrio de Nash ocorre quando não há arrependimento, e vendo a mulher mais bonita do bar sair sozinha, alguém poderia se arrepender de não ter ido conversar com ela em primeiro lugar. O equilíbrio de Nash se daria se um dentre os quatro fosse conversar com a mais bonita e os outros evitassem a competição partindo cada um para uma garota diferente.

A genialidade do equilíbrio de Nash vem da sua estabilidade sem os jogadores estarem cooperando.

Por exemplo, seja uma estrada de cem quilômetros, de movimento igual nas duas direções, representada por uma linha graduada de 0 a 100. Coloquem-se nessa estrada dois empreendedores procurando um local para abrir cada qual um posto de gasolina. Pode-se assumir que cada motorista irá abastecer no posto mais próximo de si. Se “A” coloca seu posto no quilometro 40, e “B” exatamente no meio, “B” ficará com mais clientes que “A”. O jogo ainda não está em equilíbrio pois “B” pode se arrepender de não estar mais perto de “A”, roubando mais clientes. O equilíbrio de Nash será “A”=X+1 e “B”=X-1. Se um posto estiver um pouco fora do centro, seu competidor vai ganhar mais da metade dos consumidores, colocando-se ao seu lado, mais próximo ao centro. A Teoria dos Jogos explica por quê, nos grandes centros urbanos, farmácias, locadoras e outros competidores da mesma indústria tendem a ficar próximos uns aos outros. Sempre que um jogador se encontra em uma situação em que até poderia estar melhor, mas está fazendo o melhor possível dada a posição de seus competidores, existirá um equilíbrio de Nash.

Brinksmanship

Em 1964, o cineasta Stanley Kubrick Lançava “Dr. Strangelove”. Nele, um oficial americano ordena um bombardeio nuclear à União Soviética, cometendo suicídio em seguida e levando consigo o código para cancelá-lo. O presidente americano busca o governo soviético na esperança de convencê-lo de que o evento é um acidente e por isso não deve haver retaliação. É então informado de que os soviéticos implementaram uma arma de fim do mundo (uma rede de bombas nucleares subterrâneas), que funciona automaticamente quando o país é atacado ou quando alguém tenta desarmá-la. O Dr. Strangelove, estrategista do presidente, aponta uma falha: se os Soviéticos dispunham de tal arma, por que a guardavam em segredo? Por que não contar ao mundo? A resposta do inimigo: a máquina seria anunciada na reunião do partido na próxima segunda-feira.

Pode-se analisar a situação criada no filme sob a ótica da Teoria dos Jogos: uma bomba nuclear é lançada pelo país A ao país B. A política de B consiste em revidar com todo seu arsenal, capaz de destruir a vida no planeta, se atacado. O raciocínio que levou B a tomar essa decisão é bastante simples: até o país mais fraco do mundo está seguro se criar uma “máquina de destruição do mundo”, ou seja, ao ter sua sobrevivência seriamente ameaçada, o país destrói o mundo inteiro (ou, em seu modo menos drástico, apenas os invasores). Ao elevar os custos para o país invasor, o detentor dessa arma garante sua segurança. O problema é que de nada adianta um país possuir tal arma em segredo. Seus inimigos devem saber de sua existência e acreditar na sua disposição de usá-la. O poder da máquina do fim do mundo está mais na intimidação do que em seu uso.

O conflito nuclear fornece um exemplo de uma das conclusões mais surpreendentes dentro da Teoria dos Jogos. O economista Thomas Schelling percebeu que, apesar do sucesso geralmente ser atribuído a uma maior inteligência, planejamento, racionalidade dentre outras características que retratam o vencedor como superior ao vencido, o que ocorre muitas vezes é justamente o oposto. Até mesmo o poder de um jogador, considerado no senso comum como uma vantagem, pode atuar contra seu detentor. Schelling criou o termo “brinksmanship” (de brink, extremo) à estratégia de deliberadamente levar uma situação às suas conseqüências extremas.

Um exemplo usado por Schelling é bem conhecido: “O jogo do frango”, que consiste em dois indivíduos acelerarem seus carros na direção um do outro em rota de colisão; o primeiro a virar o volante e sair da pista, é o perdedor. Se ambos forem reto, os dois jogadores pagam o preço mais alto com sua vida. No caso de os dois desviarem, o jogo termina em empate. Se um desviar e o outro for reto, o primeiro será o “frango” e o segundo, o vencedor. Schelling propôs que um participante desse jogo deve retirar o volante de seu carro e atirá-lo para fora, fazendo questão de mostrá-lo a todas as pessoas presentes. Ao outro jogador caberia a decisão de desistir ou causar uma catástrofe. Um jogador racional optaria pela opção que lhe causasse menos perdas, sempre perdendo o jogo.

O exemplo de Schelling fornece ainda uma instância em que, ao se retirar o volante, e, portanto, o poder de decidir, o jogador tem suas chances de ganhar aumentadas. Em situações de negociação é comum se abrir mão do poder de decisão e ainda assim sair ganhando. Muitas vezes advogados dizem que estão autorizados por seus clientes a ir somente até um valor, enquanto vendedores atribuem aos gerentes a decisão de não fornecer desconto. Se a outra parte acredita na limitação desses profissionais, o limite de preço imposto ganha credibilidade.

Eliminar opções pode ser útil em situações como, por exemplo, negociar um aumento. Por que deveria um superior conceder um aumento caso acredite que seu empregado não possui outra opção melhor? Se o empregado ameaçar ir embora caso não receba um aumento, pode-se simplesmente dizer não, pois a ameaça não é confiável. Uma forma de o empregado tornar a ameaça digna de crédito seria espalhar a notícia de que, caso não receba um aumento, sairá da firma, a todos que trabalham na empresa. O objetivo do empregado é tornar a sua estada na firma sem um aumento totalmente humilhante, obrigando-o a pedir demissão. Agora sua ameaça faz efeito, e o chefe será obrigado a conceder um aumento ou procurar outro para o serviço. Ao arriscar sua própria credibilidade com os colegas, o empregado aumenta as chances de um resultado favorável.

Limitar as opções pode significar simplesmente cortar as comunicações. Durante as negociações, para convencer um vendedor a aceitar um preço, um comprador pode fazer uma oferta e em seguida tornar-se propositalmente indisponível. Ao não aceitar ligações, estar sempre em reuniões ou em viagens, o comprador aumenta a credibilidade de sua ameaça. Uma ligação atendida sinaliza interesse e pode fazer com que a ameaça seja ignorada.

A Teoria dos Jogos promete tornar-se um prisma cada vez mais poderoso sob o qual as relações humanas podem ser analisadas. Praticantes e acadêmicos de administração, rodeados rotineiramente pelos conflitos e complexidade da sociedade somente tem a ganhar com essa visão. Ou, como disse certa vez o fundador da Atari, Alan Bushnell: “A área de negócios é um bom jogo – muita competição e um mínimo de regras.”

Na minha opinião essa ferramenta adjacente a psicanalise é a outros campos de entendimento ao comportamento humano é uma ferramenta de poder imensurável.

Propriedade

É a partir de como é regulado o direito de propriedade, quase tão antigo no mundo quanto os códigos, que uma sociedade reconhece que certo bem pertence a um de seus membros e como define o grau de liberdade que este membro terá para dispor do bem. Destarte, ter a propriedade sobre um bem é condição anterior e indispensável para o indivíduo poder transacionar esse bem ou contratar com outros.

Quando cuidamos de algo "nosso", a definição de responsabilidade é clara e os benefícios também. Esse comportamento é universal porque estamos tratando de indivíduos, que buscam, antes de tudo, maximizar o próprio bem-estar (ou de seus entes mais queridos), não importa a cultura, origem ou sistema legal, todos quando tem a ideia de que algo é seu, usarão tal bem de forma que aumente o seu próprio bem estar, muitas vezes modificando tal bem para que tenha uma utilidade maior, isso se dar por meio do trabalho.

A propriedade de algo, sempre foi um direito inerente ao homem, intrínseco à sua identidade. A propriedade de um bem é condição anterior, necessária e indispensável para o indivíduo poder transacionar esse bem, passar a outrem. Ter o direito de propriedade sobre um bem permite que a sua circulação na sociedade, (desde a aquisição, uso e transferência), gere uma alocação de recursos mais eficiente seguida de um valor adicionado. Por consequência, a garantia de propriedade alavanca a geração de emprego e riqueza de uma nação. Além do incentivo criado aos cidadãos para produzir, eles também farão o melhor uso do bem, transferindo-o, quando interessante, para uma pessoa que dará a ele um valor (e uso) maior. Uma alocação mais eficiente dos recursos permite que todos enriqueçam.  Outra forma de pensar os benefícios de se conferir uma propriedade é pensar na responsabilidade e interesse do proprietário.

À luz dos custos de transação de Coase, existe a evidente necessidade de o Estado proteger e assegurar direito de propriedade. Imaginem se os produtores, além de gastarem com investimentos em suas lavouras, tivessem de pagar seguranças para evitar invasões ou saques de sua produção. O custo seria altíssimo não só para quem produz, mas para a sociedade. Os consumidores pagariam caro por esses produtos. A garantia clara do direito de propriedade pelo Estado reduz custos de transação e cria incentivos e garantias para a produção e a inovação tecnológica, o único fator determinante de crescimento no longo prazo. Por consequência, alavanca a geração de riqueza e o crescimento econômico, essencial para se avançar em direção ao bem-estar social e a tão almejada justiça distributiva.

A apropriação de um bem é o pré-requisito para a troca. Com as trocas ou transações comerciais ocorre a circulação de bens, dos indivíduos que os valorizam menos para os outros que os valorizam mais. Assim, a transação sempre gera valor adicionado, ou seja, gera uma riqueza não só entre as partes da transação, mas para a sociedade. Derivada da teoria dos jogos, a Teoria das Negociações é primordial para o desenvolvimento da teoria econômica do direito de propriedade e de contratos. A Teoria das Negociações baseia-se em jogos cooperativos, baseados em ‘Confiança’ e a decorrente ideia do ‘Beneficio’ das trocas (do valor adicionado gerado). É importante enfatizar que o que permite às partes negociarem livremente (trocas voluntárias) é que ambas se beneficiam disso.

Os elementos da Teoria de Negociações podem ser desenvolvidos a partir de um simples exemplo, a compra e venda de um carro. Fernanda tem um fusquinha velho 1965. A sua satisfação ou utilidade de ter o carro (seu valor subjetivo) vale R$ 3.000. Rodrigo, que coleciona carros antigos, tem estado de olho no carro há muitos anos e recebe uma herança de R$ 5.000. Ele resolve, então, tentar comprar o carro. Depois de levar o mecânico e avaliar bem o carro, o Rodrigo resolve que vale para ele R$ 4.000. Num primeiro momento, a negociação é possível uma vez que o carro está com uma pessoa que o valoriza menos (Fernanda - R$ 3.000) e pode ser vendido para alguém que o valoriza mais (Rodrigo - R$ 4.000). Se as partes falharem e não cooperarem, significa que não concordaram num preço e não houve a troca de dinheiro por carro. Então, o Rodrigo resolve ficar com os seus R$ 5.000 e gastar de outra forma e a Fernanda continua com o carro que para ela vale R$ 3.000. Estes são os valores iniciais de cada uma das partes do negócio antes do negócio (threat values) e podemos dizer que a soma desse jogo (da negociação) sem troca (não efetivada, jogo não cooperativo) para os dois permanece em R$ 8.000 (R$ 5;000 + R$ 3.000). No entanto, existe a possibilidade de um jogo cooperativo, gerando um valor adicionado. A negociação será possível se o valor negociado ficar entre R$ 3.000 e $ 4.000. Ao buscar a negociação, havendo um acordo razoável baseado em técnicas equivalentes de persuasão e negociação, vamos sugerir o valor intermediário de R$ 3.500, e os dois ganham parcelas iguais. O Rodrigo vai ter um saldo em dinheiro de R$ 1.500 (R$ 5.000 - R$ 3.500) e um carro que para ele vale R$ 4.000, portanto tendo um valor final de R$ 5.500 (R$ 1.500 + R$ 4.000). A Fernanda no final vai ter R$ 3.500 em dinheiro. A soma dos dois valores de cada um após o negócio é de R$ 9.000 (R$ 5.500 + R$ 3.500). Observe que o valor adicionado existe para qualquer valor de venda. Suponhamos que Fernanda seja excelente negociadora e venda o carro por R$ 3.999,00. Ao final do negócio, Fernanda terá R$ 3.999,00 em dinheiro e Rodrigo, R$ 5.001,00 (R$ 1.001,00 em dinheiro e R$ 4.000,00, que é quanto o carro vale para ele). A soma dos dois valores continuará sendo R$ 9.000,00. Ao comparar o resultado da não cooperação, dos valores iniciais antes do negócio, da Fernanda e do Rodrigo, temos R$ 8.000. Por outro lado, o valor total final, após o negócio, é de R$ 9.000. Portanto, houve um enriquecimento dos dois de R$ 1.000. Este é o valor adicionado.

A importância do valor adicionado para as teorias de propriedade e de contratos mostra como as partes enriquecem com as trocas, pois um bem passa para uma pessoa que valoriza menos para outra que valoriza mais, e a sociedade enriquece. Quanto mais as pessoas transacionam, mais a sociedade se enriquece. O papel primordial do Estado nesse caso (incluindo o sistema jurídico) é facilitar as transações, reforçando relações de confiança e a redução de custos de transação. Algumas ações nesse sentido são: o estabelecimento de regras para a divulgação mínima de informação entre o comprador e vendedor (Código de Defesa do Consumidor), a redução de custos (impostos ou taxas de transferência e dos registros públicos, taxas como a do departamento de trânsitos) e o provimento da garantia de cumprimento dos contratos.

Alguns custos de transação em direito de propriedade consistem na garantia de segurança da propriedade. Se os fazendeiros tiverem que incorrer em gastos extras para produzir, ao garantir a segurança da propriedade (i.e., contratando seguranças particulares ou advogados para garantir a propriedade e posse da terra), encarecerão os custos de produção, e os consumidores sairão perdendo com o aumento do preço do produto final.

Segundo a Teoria de Coase, "quando os custos de transação são zero, as negociações particulares levam a um uso eficiente dos recursos, independente de a quem a lei determinar o direito de propriedade". Para ilustrar, vejamos um exemplo clássico, o do fazendeiro e pecuarista. Se uma lei determina que pecuaristas são responsáveis pelas cercas para o gado não comer a lavoura vizinha, se os pecuaristas podem negociar com os fazendeiros de grãos, as cercas serão feitas de forma mais barata, talvez até ao redor das plantações e não nos pastos do gado. Neste exemplo, não importa quem pagará mais, mas o total gasto será menor com negociações particulares, o que certamente refletirá para a sociedade. No entanto, se os custos de transação (muitos agentes, dificuldade de comunicação, entraves burocráticos, ...) forem altos o suficiente para impedir as negociações, então o uso eficiente dos recursos vai depender do que for determinado por lei, ou seja, de como foi estabelecido pelo instituto de direito de propriedade.

A realidade é mais complicada. Temos falhas de mercado, como assimetria de informação sobre o bem entre vendedor e comprador, e os custos de transação são geralmente altos. Assim, o papel do Estado em definir claramente as regras do jogo (leis, jurisprudência e normas sociais claras e eficientes) é fundamental para lubrificar as transações e diminuir custos de transação. Os indivíduos que compõem os mercados precisam de segurança para operar bem, para transacionar.

Por sua vez, o crescimento econômico decorrente é pré-requisito essencial para qualquer tentativa do Estado de buscar justiça distributiva e bem-estar social. Sociedades que garantem mais direito de propriedade privada e que permitem um uso amplo desse direito são empiricamente mais suscetíveis ao crescimento e desenvolvimento social e econômico. Entre os anos 1000-1820 a economia mundial cresceu seis vezes ou 50% por pessoa. Após o direitos de propriedade por meio do capitalismo começarem a se espalhar mais amplamente, entre os anos 1820-1998, a economia mundial cresceu 50 vezes, ou seja, nove vezes por pessoa.  Na maioria das regiões econômicas capitalistas, como Europa, Estados Unidos, Canadá, Austrália e Nova Zelândia, a economia cresceu 19 vezes por pessoa, mesmo que estes países já tinham um nível mais elevado de partida, e no Japão, que era pobre em 1820, 31 vezes, enquanto no resto do mundo o crescimento foi de apenas 5 vezes por pessoa[1].

O Banco Mundial, como todas as instituições internacionais com foco no desenvolvimento, em seu relatório "Doing Business" recomenda regras claras sobre ‘Propriedade’ e sobre cumprimento de ‘Contratos’ como instrumento de desenvolvimento social e econômico. Paradoxalmente, em contratos, o combustível que permite uma nação desenvolver está intrinsecamente relacionado com a ‘Confiança’ entre os cidadãos, que permite cada um ter o incentivo para produzir (e usufruir disso) e para transacionar com outros (contratos) no mercado ou oferecendo seus serviços. E isso tudo não é possível sem que uma pessoa tenha algo a transacionar (uma propriedade), ou seja, é preciso ter uma segurança de aquilo é dela perante o Direito, e uma segurança para que seus bens seja garantidos na hora de efetivar contratos entre si. Ou seja, como indivíduos têm potenciais diferentes, eles podem se beneficiar da especialização uns dos outros, na produção dos mais variados bens. Usufruir dessa divisão de trabalhos é o maior benefício, e quiçá uma manifestação do instinto de sobrevivência dos humanos, ao buscar uma vida em sociedade. Uma sociedade que conta com um sistema legal compatível com estes valores de confiança e reputação, trabalho e respeito ao próximo, presentes em discursos sobre ‘Moral’ e ‘Ética’, certamente verão reflexos imediatos no aprimoramento do mercado e no bem-estar de seus cidadãos. As pessoas podem até investir em um país que não inspira segurança, mas certamente exigirão um retorno maior para isso.

A função Social da Propriedade.
Sem adentrar na rigidez dogmática dos Direitos Reais: o Direito de Propriedade estabelece o que as pessoas podem ou não fazer com as coisas de sua propriedade. O direito de propriedade é subdividido em um conjunto de subdireitos, como o de usar, possuir, desenvolver, melhorar, transformar, consumir, destruir, esgotar, vender, doar, passar por herança; transferir, hipotecar, alugar, emprestar ou mesmo excluir outros de sua propriedade. A amplitude de disponibilidade de subdireitos e o grau desses direitos conferidos a um indivíduo sobre um bem determina como aquele direito de propriedade é estabelecido nas normas daquela sociedade (em maior ou menor grau).  Se eu tenho um carro, eu posso guiá-lo e pintá-lo de outra cor, colocar adesivos, ou não usá-lo. Certamente não poderei deixá-lo no meio de uma avenida ou deixar de seguir as leis de trânsito. O meu direito tem suas limitações. Se eu tenho um lote e quero construir uma casa, terei de construí-la seguindo regras do plano diretor da cidade. Um cachorro de estimação tem um dono e, portanto, o direito é absoluto. No entanto, até o animal doméstico é protegido por lei, uma vez que é crime maltratar animais, e deve estar vacinado contra doenças para evitar problemas de saúde pública.

Se um bem pertence a alguém, é porque esta pessoa tem um direito, ou seja, uma liberdade para com este bem garantida pela instituição legal vigente. Como citamos acima, este direito pode ser dividido em um conjunto de direitos. A cientista laureada com o prêmio Nobel de Economia em 2009, Elinor Ostrom, cita cinco direitos de propriedade principais, sendo eles: (1) o acesso ao bem; (2) a retirada do uso; (3) a gestão (o uso, incluindo a sua manutenção e gestão de risco); (4) a exclusão (de outros); e (5) a alienação (o que inclui transferências de todo tipo). Cada sistema jurídico estabelece "uma cesta básica" de direitos de propriedade composta de quantidades e composições diferentes, determinando consequências nas relações sociais e econômicas. É verdade que nenhum sistema jurídico conhecido no mundo contemporâneo prevê um conjunto completo de direito de propriedade de forma que abarque todos os sub-direitos possíveis para todos os tipos de bens materiais e imateriais. Sempre há restrições em maior ou menor grau, porque vivemos em sociedade, compatibilizando direitos individuais e coletivos. Contudo, a existência de direito de propriedade privada é crucial para o exercício das liberdades individuais, da eficiente alocação de recursos e para os indivíduos transacionarem e contratarem.

Restrições e regulamentações ao direito de propriedade se fazem necessárias em todas as nações com base no dever do Estado de harmonizar os interesses dos proprietários com os interesses da sociedade em conformidade com as leis e políticas públicas.

Na Constituição brasileira, alguns exemplos de restrições ao direito de propriedade, passível de regulamentações, são: a possibilidade de uso da propriedade privada pelas autoridades em caso de iminente perigo público (art. 52, inciso XXV); a obrigação de conciliar com a defesa do meio ambiente (art. 170, inciso VI, dentre outros); e a exigência de se garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência nos edifícios de uso público e nos transportes coletivos (art. 227, ~22). Outro conceito que tem o mesmo status na carta de 1988 e que pode ser interpretado para restringir ou reforçar o direito de propriedade privada é a função social da propriedade. A função social da propriedade não é uma restrição à propriedade, e sim ao seu uso indevido. O que parece causar efeitos perversos para a sociedade brasileira é a indefinição de uma interação coesa entre os conceitos. A insegurança jurídica gerada por esta controvérsia certamente cerceia ainda mais as liberdades relativas à propriedade privada. Como exemplo, decisões contrárias de juízes quando da aplicação do instituto de função social, provendo, ou não, um pedido de reintegração de posse, torna as regras pouco claras, gerando custos e retração dos investimentos privados

Estudos mostram que nos países de Common Law o direito de propriedade existe com um maior grau de liberdade, quase sem restrições. Nos países de Civíl Law como o Brasil, existe uma tendência de maior regulamentação pelo Estado. É lógico que existem consequências na economia resultantes do grau de liberdade dado ao direito de propriedade.

Desde a promulgação da Constituição de 1988 mostram uma controvérsia perigosa entre os institutos de função social da propriedade e o de propriedade privada, o que por si só fragiliza a garantia de propriedade privada em níveis nunca vistos no País. Os institutos parecem paradoxais. No entanto, no ensejo de buscar uma convivência pacífica e menos prejudicial para a sociedade, estes podem ser articulados se os operadores do direito tiverem uma visão ampla das consequências de suas decisões para a sociedade.

As decisões judiciais, por exemplo, são instituições no sentido definido pelo Nobel Douglas North e sempre sinalizam regras do jogo numa sociedade, ou seja, são restrições, como a leis, criadas pelo homem, dando forma às inteirações humanas. Quando um magistrado decide fixando-se no que imagina ser justo somente para as partes, ele não percebe que a sua decisão estenderá seus efeitos para toda a sociedade. Como disse o acadêmico José Reinaldo Lopes, professor da USP: "O jurista em geral não é treinado para compreender o que é uma estrutura: assim, está mais apto a perceber uma árvore (as partes) do que uma floresta (sociedade)." Quando um magistrado num processo de despejo resolve proteger o idoso que não paga há algum tempo o aluguel (parte pretensamente mais fraca) em detrimento dos proprietários (parte pretensamente mais forte), mesmo com a boa intenção de fazer justiça social, ele sinaliza para todos os outros proprietários de imóveis para não alugarem para idosos. Ele acaba prejudicando os idosos. O mercado é implacável e responde a intervenções como esta em detrimento do grupo que justamente o magistrado pretendia proteger. Como foi dito anteriormente, os fins serão distorcidos e a justiça social almejada ficará prejudicada.

Externalidade ou Custos Sociais Decorrentes de Propriedade.

Como já visto o conceito de propriedade, portanto, não é só um direito, mas envolve um dever, uma responsabilidade. Esse é um caráter social da propriedade.

Com relação ao direito de propriedade, ocorre que terceiros (agentes externos à propriedade) frequentemente sofrem custos ou benefícios decorrentes do uso da propriedade, e esses custos (ou benefícios) podem não ser devidamente precificados pelo mecanismo de mercado. É o que os economistas chamam de externalidades, que podem ser positivas, se os agentes externos tiverem benefícios, ou negativas, se estes terceiros tiverem custos.

A educação privada, por exemplo, é conhecida por gerar externalidades positivas, uma vez que o seu produto, apesar de pago, beneficia a sociedade como um todo com cidadãos mais instruídos. Pelo sistema de mercado, as escolas seriam remuneradas somente pelos benefícios privados que proporcionam, e não pelos benefícios sociais, maiores. Existe então espaço para prover subsídios e incentivos fiscais como uma forma de internalização de benefícios e estimular a oferta de ensino, para que se atinja o nível socialmente ótimo, partindo da Teoria de Tributação Pigouviana, o Estado então deveria usar impostos ou subsídios para corrigir externalidades, no caso da educação diminuir essas taxas para que o incentivo ao desenvolvimento da educação aumente. Muitas vezes é mais viável a utilização de outros remédios judiciais, como usar a indenização financeira para danos passados, e usar ordens judiciais, como o mandado de injunção, para exigir, por exemplo, a colocação de filtros ou a não poluição do rio, a fim de prevenir danos futuros em casos de empresas que estão prejudicando o meio ambiente com o uso irresponsável de sua propriedade.

A contribuição de Ronald Coase foi atrelar às leis a questão dos custos sociais (externalidades), e foi a partir de seu trabalho intitulado "O Problema dos Custos Sociais" que lhe rendeu o prêmio Nobel de Economia em 1991. Sobre a base da teoria dos custos sociais é possível identificar quatro tipos de bens (propriedades, no que refere a publico ou privado, cada uma acabando por ter um custo social negativo ou positivo, dependendo da situação. São elas: Bens Publicos, Bens Privados, Monopólios Naturais e Recursos Comuns)

Os bens privados podem ser oferecidos pelo mercado. Já os públicos dependem do Estado. Economistas verificam se um bem tem características de público observando se o bem preenche duas condições: 1) de ser não exclusivo e 2) não disputável. A primeira condição de não exclusividade diz respeito a bens ou serviços em que o produtor ou prestador de serviço não consegue excluir consumidores. A forma mais fácil de excluir um pretenso consumidor é quando se pode cobrar pelo uso do bem. Para um indivíduo ter o incentivo de produzi-lo no mercado, é condição básica poder cobrar pelo uso do mesmo, excluindo os "caroneiros" (Free-riders). Por exemplo, se eu produzo carros, posso estipular um preço e cobrar por cada carro vendido. Já ao produzir segurança nacional, todos se beneficiarão, sem haver a possibilidade de exclusão de um determinado indivíduo ou grupo que não queira este serviço. Fogos de artifício no Ano Novo são vistos por todos, sendo difícil cobrar de cada indivíduo que assistiu aos fogos. Estes são bens públicos típicos. O bem público também preenche a segunda condição, a de não ser disputável. Se eu como uma maçã, ninguém mais o fará. Se eu tenho um carro, outra pessoa não o terá. São bens tipicamente privados. Já se eu vejo os fogos de artifício no Ano Novo, todos que quiserem poderão assistir. Fogos de artifício são tipicamente públicos por serem não disputáveis, ou seja, o uso por uma pessoa não exclui o uso por outras. Além de ser difícil excluir o não pagador do uso do serviço (primeira condição), todo cidadão residente de um país usufrui do serviço de segurança nacional, sem ter de disputá-lo. Por isso, segurança nacional preenche também a condição de ser não disputável e é um bem/serviço tipicamente público, prestado pelos Estados. Quando o bem possui as duas características acima descritas é considerado bem público e, nesse caso, os governos devem produzi-lo, pois os mercados são ineficientes para oferecê-lo.

Por outro lado, quando um bem ou serviço não preenche as duas condições, entende-se que o mercado é o mais eficiente provedor, mesmo justificando por vezes a introdução de uma regulamentação governamental, em casos estratégicos, ou de incentivar externalidades positivas (como a educação).

Os monopólios naturais, por exemplo, referem-se a serviços que são abertos a um número infinito de consumidores (não disputáveis, como os públicos), mas são fáceis de excluir ao cobrar de mais um consumidor, como a TV a cabo. Se eu uso, meu vizinho também pode usar (não disputável), mas a companhia de TV a cabo vai cobrar dele também, e exclui quem não paga. Os monopólios naturais podem dominar o mercado, principalmente quando ocupam redes sociais, e comumente são alvos de controle por agências regulatórias e de antitruste (O direito da concorrência agrupa o conjunto de disposições legislativas e regulamentares que visam garantir o respeito do princípio da liberdade do comércio e da indústria. No sentido estrito do termo, o direito da concorrência designa essencialmente o direito de desincentivo das práticas anticoncorrenciais.)

Ao contrário dos monopólios naturais, os recursos comuns preenchem apenas a condição de não exclusão (como os bens públicos). No entanto, os recursos comuns sofrem por serem esgotáveis, ou seja, não preenchem a condição de não serem disputáveis (como os privados). O grande dilema, denominado tragédia dos comuns, é restringir o uso predatório sem que se possa cobrar pelo uso do mesmo. O termo surgiu na Inglaterra, quando pastoreiros ocupavam terras comunais. Eventualmente, com o excesso de ocupação e exploração, os recursos naturais são esgotados, ainda que isto implique, socialmente, prejuízo para todos. Isto ocorre porque o indivíduo, apesar de preferir usufruir dos benefícios de uma visão social (cooperação entre toda sociedade), tem o instinto individual de sua sobrevivência. E exatamente aqui que se encaixam as florestas e os dilemas ambientais. Um rio é um exemplo disso. Vários pescadores podem eventualmente esgotar a população de peixes (disputáveis), mas é difícil existir uma forma de excluir mais um pescador, o que tende a uma exploração excessiva. Por isto, existe a necessidade de "regulação. Nesses casos, não há internalização da responsabilidade sob a propriedade, o que resulta na exploração predatória. Os desmatamentos beneficiam as madeireiras individualmente, mas toda sociedade, inclusive as madeireiras, saem prejudicadas com os prejuízos da soma dos desmatamentos. Ainda nesse caso  monitoramento ou aplicação de uma regulação é tão difícil como a cooperação entre os agentes. Em linhas gerais, é esperado do Estado o papel de garantir aos proprietários os incentivos para investir de modo a tomar as suas propriedades produtivas, gerando empregos e ao mesmo tempo respeitando o meio ambiente. É incrível como este objetivo coincide com os objetivos do instituto da função social da propriedade.

Contudo, recursos são, por definição, escassos e a exploração predatória destrói a natureza irreversivelmente, sendo, portanto, desastrosa para toda a sociedade. O problema é o que os especialistas em teoria dos jogos chamam de tragédia dos comuns, decorrente da falta de cooperação. O problema atual é que, sem urna cooperação entre os agentes, baseada em confiança mútua, a internalização de responsabilidade é confusa porque o direito ou dever de propriedade não é definido.

Então, como fazer para preservar a natureza numa situação de tragédia dos comuns? - De acordo com a Teoria dos Jogos, a Tragédia dos Comuns é uma situação típica de Dilema do Prisioneiro, um jogo não cooperativo em que as panes se sujeitam a uma situação pior para todos se não cooperam: Resta a estratégia dominante, que é sempre a segunda melhor opção para cada agente, para evitar o pior individualmente. - Buscando avanços deste dilema, Elinor Ostrom mostrou experimentos em diversas partes do mundo onde comunidades resolviam situações de depredação (tragédia dos comuns) com a cooperação, dependente e intrinsecamente baseada em confiança entre os membros da população local. Seria algo intermediário entre direito de propriedade privado e comunal, com o apoio do Estado, e do monitoramento e gestão do usuário. Segundo a renomada cientista, as questões sociais são complexas como a sociedade e, portanto, não podem ser simplificadas. A descentralização de decisões para grupos comunais que conseguem organizar e produzir regras do micro para o macro, baseados em cooperação e confiança entre os agentes, tem sido o meio mais eficiente para a solução de questões ambientais.

Considerações Finais Sobre a Propriedade 

Pensadores que colaboram com paradigmas conhecidos pelo mundo contemporâneo incorporaram conceitos de direito de propriedade em suas obras. Karl Marx e Engels (Manifesto Comunista de 1848) descrevem o sistema comunista como ode abolição do direito de propriedade. Em 1921, o austríaco Mises previu que o socialismo revolucionário idealizado por Marx e Lênin resultaria em um caos e fim da civilização porque não permite justamente o direito de propriedade privada e, portanto, a troca de bens de capital e a alocação eficiente de recursos.

Já a tribo Barotse, da África, entende que o direito de propriedade nada mais é do que a obrigação das pessoas em relação às coisas. Este conceito se insere numa estrutura de ordenamento existente nesta cultura e certamente colhe os efeitos por ele criados. O que este conceito contribui para o estudo dos efeitos do direito de propriedade, em geral, é que a propriedade também implica responsabilidade. No entanto, podemos inferir que as instituições legais primitivas, como a da tribo Barotse, criam desincentivos para uma acumulação de propriedades e investimentos maiores, o que leva a uma sociedade economicamente (e tecnologicamente) estacionária. Um exemplo brasileiro é a comunidade indígena Yanomami, em mais de 700 anos, não houve mudanças de tecnologias, a não ser a recente residual decorrente do contato com a civilização contemporânea.

A análise econômica do direito de propriedade utiliza-se de conceitos e instrumentos de outras áreas de conhecimento como a antropologia, sociologia, economia e psicologia, para entender o instituto de direito de propriedade, e começa por avaliar respostas para uma pergunta preliminar: então por que existir o direito à propriedade? Ou melhor, em que sentido a proteção ao direito de propriedade e sua transferência mostraram-se promotoras de bem-estar social?

Segundo o reconhecido economista peruano, Hernando de Soto, os povos em países em desenvolvimento que não têm assegurado um sistema formal de direito de propriedade, tendo somente a posse informal da terra e dos bens, não poderão dispor do bem de uma forma que beneficie os indivíduos e a sociedade. Ele associa a titularidade da propriedade como um acesso a crédito. Hernando de Soto argumenta que dar o título da propriedade a assentamentos com posse informal é gerar uma riqueza imediata do PIB, uma vez que permite a circulação do bem, ou seja, a sua alocação para quem o valoriza mais. Por exemplo, o beneficiário do titulo vendendo a casa a alguém que a valorize mais, este poderá aplica os recursos monetários em algo que ele intenda que lhe seja mais útil, seja uma loja, um empreendimento, outra casa e etc, mas isso só seria possível com o titulo porque esta é uma segurança de que a propriedade comprada estar segurada perante as instituições a sua posse, o seu direito. A relação entre o Estado, seus mecanismos formais e as sociedades capitalistas tem sido debatida em vários campos da teoria política e social, com uma discussão ativa desde o século XIX. Hernando de Soto argumenta que uma característica importante do capitalismo é a proteção do Estado e do funcionamento dos direitos de propriedade em um sistema de propriedade formal, onde a propriedade e as operações são registrados claramente. Segundo Soto, este é o processo pelo qual os bens físicos são transformados em capital, que por sua vez podem ser utilizados de muitas formas mais eficientes na economia de mercado.

A garantia da propriedade privada é um paradigma valioso para se reduzirem pobreza e desigualdades e melhorarem as taxas de desemprego, com o crescimento econômico e geração de tecnologias. Quando gestores públicos e legisladores puderem compreender as vantagens do mercado para a alocação eficiente de recursos e, por outro lado, avaliarem bem quando se faz necessária a intervenção (e participação) do Estado certamente entenderão o papel essencial do Estado na garantia de um sólido e amplo sistema de direitos de propriedade, isso aliado com uma boa politica de distribuição de renda é a chave para o desenvolvimento social e econômico de qualquer sociedade.

Vale relembrar que o avanço do estudo do direito, de forma geral, como em outras áreas de conhecimento, tem sido expandido e aprofundado com a sua interação com outras áreas interdisciplinares de conhecimento, inclusive colaborando com outras ciências como a economia, psicologia (Direito e Economia Comportamental), sociologia, antropologia, neurociência, matemática (teoria dos jogos), estatística, ciência política, administração e outras áreas de conhecimento quando existe intercessão de competências e de objeto de estudo, principalmente quando se trata de comportamento humano.

Economistas e juristas buscam em linguagens próprias (juridiquês e economês) o mesmo objetivo: uma sociedade melhor com um avanço do quadro de bem-estar social ou justiça. A recomendação trazida pelo instrumental utilizado pela disciplina Direito e Economia, independentemente de ideologias, é mostrar que o social é construído a partir do individual, o macro vem da soma dos micros, e que ambos são interligados. Com isto em mente, legisladores e magistrados produzirão regras mais eficientes no sentido de atingir seus reais objetivos.

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[1] Martin Wolf, Why Globalization works, p. 43-45